Direitos sociais, reserva do possível e o mínimo existencial: a aporia do meio adequado de satisfação

Autores

  • Paulo Ricardo Schier Centro Universitário Autônomo do Brasil
  • Adriana Ricardo Schier Centro Universitário Autônomo do Brasil

DOI:

https://doi.org/10.21056/aec.v19i74.1047

Palavras-chave:

Direitos sociais, reserva do possível, mínimo existencial, capacidades institucionais do Poder Judiciário, capacidades institucionais do Poder Executivo

Resumo

O debate sobre a forma de satisfação dos direitos sociais na teoria constitucional brasileira tem assumido dois caminhos diferentes. Em um primeiro momento, desconfiando da capacidade de atuação do Poder Executivo, apostou-se fortemente na via da judicialização dos direitos sociais. Todavia esse modelo, que conduziu ao debate sobre o conflito entre reserva do possível e mínimo existencial, revelou limites institucionais na forma de atuação do Poder Judiciário. Como consequência, parte das análises teóricas conduzem ao raciocínio de que o meio mais apropriado para a satisfação dos direitos sociais é a sua realização através do Poder Executivo, mediante a prestação de serviços públicos. Porém essa via também revela limites institucionais que acabam conduzindo os cidadãos a buscarem a concretização dos direitos no Poder Judiciário, gerando assim uma aporia.

Biografia do Autor

  • Paulo Ricardo Schier, Centro Universitário Autônomo do Brasil
    Professor de Direito Constitucional, em nível de graduação, especialização e mestrado (Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia), da Escola de Direito e Relações Internacionais do Centro Universitário Autônomo do Brasil – UniBrasil (Curitiba-PR, Brasil). Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paraná (Curitiba-PR, Brasil). Estágio pós-doutoral pela Universidade de Coimbra (Coimbra, Portugal). Professor do Instituto de Pós-Graduação em Direito Romeu Felipe Bacellar, da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDCONST e da Academia de Direito do Centro Europeu. Pesquisador vinculado ao NUPECONST – Núcleo de Pesquisas em Direito Constitucional (CNPq) e à Linha de Pesquisa "Constituição e Condições Materiais da Democracia”. Trabalho vinculado ao Projeto de Pesquisa "Regime Jurídico dos Direitos Fundamentais". Membro Honorário da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/Pr. Advogado militante. Email: pauloschier@uol.com.br
  • Adriana Ricardo Schier, Centro Universitário Autônomo do Brasil
    Professora de Direito Administrativo, em nível de graduação e mestrado, da Escola de Direito e Relações Internacionais do Centro Universitário Autônomo do Brasil – UniBrasil (Curitiba-PR, Brasil). Doutora em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (Curitiba-PR, Brasil). Estágio pós-doutoral pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (Curitiba-PR, Brasil). Professora do Instituto de Pós-Graduação em Direito Romeu Felipe Bacellar. Pesquisadora vinculada ao NUPECONST – Núcleo de Pesquisas em Direito Constitucional (CNPq) e à Linha de Pesquisa "Constituição e Condições Materiais da Democracia”. Trabalho vinculado ao Projeto de Pesquisa "Regime Jurídico dos Direitos Fundamentais". Advogada militante. Email: adrianacrschier@uol.com.br

Referências

ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2ª ed. Madrid: Trotta, 2004.

ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. In: SCAFF, Fernando Facury. (org.) Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 75-97.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006.

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decisões Trágicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

ARGUELHES, Diego Werneck e LEAL, Fernando. O argumento das “capacidades institucionais” entre a banalidade, a redundância e o absurdo. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 38, p. 6-50, jan./jun. 2011.

AVILA, Ana Paula Oliveira; MELO, Karen Cristina Correa de. Separação de poderes e diálogos institucionais nos litígios envolvendo o direito à saúde. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 83-108, jan./abr. 2018.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Serviço público. In: DELPIAZZO, Carlos E. (Coord.). Estudios jurídicos en homenage al profesor Mariano R. Brito. Montevidéo: Fundación de Cultura Universitária, 2008.

BALESTERO, Gabriela Soares. Direitos fundamentais e reserva do possível: a judicialização da saúde. A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional, vol. 11, n. 46, 2011.

BARATIERI, Noel Antônio. Serviço público na constituição federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

BARBOSA, Antonio Ezequiel Inácio; LIMA, Martonio Mont’alverne Barreto. “Influ¬ência das teorias dos diálogos institucionais e da última palavra provisória no pensamento constitucional brasileiro contempo¬râneo. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 109-128, jan./abr. 2018.

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição Constitucional, Direitos Fundamentais e Democracia. In: CLÈVE, Clemerson Mérlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI; Alexandre Coutinho (coords.) Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 277-293.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang & TIMM, Luciano Benetti. (org.) Direitos fundamentais. Orçamento e reserva do possível. Rio de Janeiro: Livraria do Advogado, 2008. p. 111-147.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p. 875-903.

BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mínimo para uma existência digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

BITTENCOURT NETO, Eurico. Estado social e administração pública de garantia. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 1, p. 289-302, jan./abr. 2017.

BRANDÃO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e cláusulas pétreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.

CARVALHO, José Murilo. Mandonismo, coronelismo, clientelismo: uma discussão conceitual. In: Pontos e Bordados: escritos de história e política, Belo Horizonte: UFMG, 1989.

CASIMIRO, Ligia Maria Silva Melo; MORAES, Filomeno. Planejamento social na Administração Pública: um instrumento essencial na promoção dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 2, p. 443-461, maio/ago. 2017.

CICHELERO, César Augusto; FERRI, Caroline; NUNES, Eduardo Brandão. From an idealized separation of powers to its practical problems in the Rule of Law. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 15-40, jan./abr. 2018.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v.1, n. 3, p. 291-300, 2003.

CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 183-206, set./dez. 2015.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Um Olhar Crítico-Deliberativo sobre os Direitos Sociais no Estado Democrático de Direito. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (coords.) Direitos sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 79-123.

DAHL, Robert Sobre a democracia. Tradução Beatriz Sidou. Brasília: Editora universidade de Brasília, 2009.

DAVI, Kaline Ferreira. A dimensão política da administração pública: Neoconstitucionalismo, democracia e procedimentalização. Porto Alegre: SAFE, 2008.

DINIZ, Eli. Voto e máquina política: Patronagem e Clientelismo no Rio de Janeiro. Rio de janeiro: Paz e Terra, 1982.

FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 2 vol. 4 ed. Porto Alegre: Globo, 1977.

FINGER, Ana Cláudia. Serviço Público: Um Instrumento de Concretização de Direitos Fundamentais. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, a. 3, n. 12, p. 141-165, abr./jun. 2003.

GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002.

GALDINO, Flávio e SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: Alguns Parâmetros Éticos-Jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords). Direitos sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p. 553-586.

GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos – Direitos não nascem em árvore. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

HACHEM, Daniel Wunder. A maximização dos direitos fundamentais econômicos e sociais pela via administrativa e a promoção do desenvolvimento. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 13, n. 13, Curitiba, UniBrasil, p. 340-399, jan./jun. 2013.

HACHEM, Daniel Wunder. A noção constitucional de desenvolvimento para além do viés econômico – Reflexos sobre algumas tendências do Direito Público brasileiro. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 13, n. 53, p. 133-168, jan./mar. 2003.

HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte, Fórum, 2011.

HACHEM, Daniel Wunder. Vinculação da administração pública aos precedentes administrativos e judiciais: mecanismo de tutela igualitária dos direitos sociais. In: BLANCHET, Luiz Alberto; HACHEM, Daniel Wunder; SANTANO, Ana Cláudia (coord.). Estado, direito e políticas públicas: homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Curitiba: Íthala, 2014. p. 217-243.

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. Rio de Janeiro, Companhia das Letras, 1995.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

KELLER, Arno Arnoldo. A exigibilidade dos direitos fundamentais sociais no estado democrático de direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007.

KELLER, Arno Arnoldo. A Exigibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.

KRELL, Andreas Joachim. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos (uma visão comparativa). Revista de Informação Legislativa/Senado Federal. Brasília. ano 36, n. 144, p. 239-260, out./dez. 1999.

LEAL, Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais: os desafios do poder judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

LEAL, Rogério Gesta. Densificações democráticas do serviço público no Brasil: alguns pressupostos. In: A&C. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, n. 33, p. 91-113, jul./set. 2008.

LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais e o Direito Fundamental ao Mínimo Existencial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 279-312.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

MALISKA, Marcos Augusto. A Concretização dos Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito. Reflexões sobre a complexidade do tema e o papel da jurisdição constitucional. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. (cords.) Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 547-558.

MANEIRO, Renata de Marins Jaber; PULCINELLI, Eliana. Litígio estratégico, vinculação de precedentes e abertura ao diálogo constitucional na construção do provimento jurisdicional. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 4, n. 2, p. 193-219, maio/ago. 2017.

MARIANO, Cynara Monteiro; FURTADO, Emanuel Teófilo; ALBUQUERQUE, Felipe Bra¬ga; PEREIRA Fabrícia Helena Linhares Coelho da Silva. Diálogos Sanitários Interinstitucionais e a experiência de implantação do NAT-JUS. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 169-188, jan./abr. 2018.

MARTEL, Letícia de Campos Velho. Hierarquização de direitos fundamentais: a doutrina da posição preferencial na jurisprudência da Suprema Corte Norte-americana. Revista Sequência, vol. 25, n. 48, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 57-70, abr./jun. 1998.

MENDES, Conrado Hübner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

MULLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Tradução Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade Frente à Reserva do Possível. Curitiba: Juruá, 2008.

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta. Martins Fontes: São Paulo, 2000.

RIBEIRO, Leandro Molhano; HARTMANN, Ivan Alberto. Judicialization of the right to health and institutional changes in Brazil. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 3, n. 3, p. 35-52, set./dez. 2016.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.

ROCHA, Leonel Severo & WEBBER, Suelen da Silva. Acesso à Justiça e Saúde Pública: os números e os contextos da judicialização da saúde no Brasil. In: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4766154cea472a15.

ROUANET, Sérgio Paulo. As razões do iluminismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.

SACRISTÁN, Estela. Gestión eficiente y ética en la efectivización de los servicios públicos relativos a derechos sociales. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 3, n. 1, p. 125-143, jan./abr. 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 11-53.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11.ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social no constitucionalismo latinoamericano. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, março/abril/maio, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang; ZOCKUN, Carolina Zancaner. Notas sobre o mínimo existencial e sua interpretação pelo STF no âmbito do controle judicial das políticas públicas com base nos direitos sociais. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 3, n. 2, p. 115-141, maio/ago. 2016.

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. Interesse Público, Porto Alegre, ano 7, n. 32, jul./ago. 2005. p. 79-104.

SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Administração pública: apontamentos sobre os modelos de gestão e tendências atuais. In: GUIMARÃES, Edgar (coord.). Cenários do direito administrativo. Estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 21-56.

SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Regime constitucional do serviço público. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. (coord.) Direito constitucional brasileiro. São Paulo: RT, 2014. p. 189-229.

SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Serviço público: garantia fundamental e cláusula de proibição de retrocesso social. Curitiba: Íthala, 2016.

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional – construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1999.

SCHIER, Paulo Ricardo. Presidencialismo de coalizão: contexto, formação e elementos na democracia brasileira. Juruá: Curitiba, 2017.

SCHIER, Paulo Ricardo. Reserva do possível: dificuldade de delimitação de contornos e parâmetros no contexto da teoria dos princípios. In: GOMES, Eduardo Biacchi (Org.). Diálogos (im)pertinentes – cidadania e democracia. Curitiba: Instituto Memória, 2014. p. 176-178.

SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y constitucion. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.

SCHWARTZMAN, Simon. Bases do Autoritarismo Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Campus, 1988.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros editores, 2009.

SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as Políticas Públicas: entre Transformação Social e Obstáculo à Realização dos Direitos Sociais. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. (coords.) Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 587-599.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. (coords.) Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 515-551.

SUNSTEIN, Cass & HOLMES, Stephen. The cost of rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: W. W. Norton & Company, 2000.

TAYLOR, Matthew M. O judiciário e as políticas públicas no Brasil. Dados, 50(2), 229-257. In: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0011-52582007000200001&lng=en&tlng=pt.

TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 51-62.

TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

VALLE, Vanice Lírio do. Planejamento orçamentário e políticas públicas: explorando uma alternativa de reconciliação pela indução. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 2, p. 113-134, mai./ago. 2018.

VIANNA, Oliveira. Populações meridionais do Brasil e instituições políticas brasileiras. Brasília: Câmara dos Deputados, 1982.

Downloads

Publicado

2018-10-01

Como Citar

SCHIER, Paulo Ricardo; SCHIER, Adriana Ricardo. Direitos sociais, reserva do possível e o mínimo existencial: a aporia do meio adequado de satisfação. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, v. 18, n. 74, p. 67–96, 2018. DOI: 10.21056/aec.v19i74.1047. Disponível em: https://revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/1047.. Acesso em: 18 nov. 2024.