Improbidade administrativa e dano ao Erário presumido por dispensa indevida de licitação: uma crítica à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
DOI:
https://doi.org/10.21056/aec.v18i73.1012Keywords:
improbidade administrativa, dano ao erário, dispensa indevida, licitação, Superior Tribunal de Justiça.Abstract
O presente artigo tem como objeto de estudo analisar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em ações de improbidade administrativa, de que o dano ao Erário nos casos de dispensa indevida de licitação é presumido, devendo os acusados ressarcirem a Administração Pública no valor integral do contrato. No entanto, este entendimento merece reparos, na medida em que viola preceitos legais e constitucionais sobre o tema. Sendo assim, em um primeiro momento, será analisada a forma – muitas vezes deturpadas – pela qual a Lei de Improbidade Administrativa vem sendo aplicada pelos tribunais pátrios nesses 25 anos de sua promulgação. Após, será feito o corte metodológico de estudo do presente artigo, apresentando os precedentes que adotam o entendimento da presunção de dano ao erário por dispensa indevida de licitação. Estabelecido os pontos a serem analisados, tratar-se-á da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública e de que forma ela se aplica ao caso da dispensa indevida de licitação. Na sequência, será demonstrado de que forma a presunção do dano neste caso específico viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Por fim, serão apresentadas as conclusões do presente trabalho, com sugestões de premissas a serem adotadas daqui em diante pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento de casos de improbidade administrativa envolvendo a dispensa indevida de licitação.
References
ALVIM, Agostinho. Do enriquecimento sem causa. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 54, n. 173, p. 47-67, set./out. 1957.
ARAÚJO, Luiz Fernando Diniz. O ativismo judicial e constrangimentos a posteriori. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 129-150, jan./abr. 2018.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O direito fundamental à presunção de inocência no processo administrativo disciplinar. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 9, n. 37, p. 11-55, jul./set. 2009.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei 8.429/92. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BITENCOURT, Caroline Müller; RECK, Janriê Rodrigues. Construção pragmático-sistêmica dos conceitos básicos do Direito Corruptivo: observações sobre a possibilidade do tratamento da corrupção como um ramo autônomo do Direito. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 62, p. 123-140, out./dez. 2015.
BLANCHET, Luiz Alberto; GABARDO, Emerson. A aplicação dos princípios de Direito Penal no Direito Administrativo: uma análise do princípio da insignificância econômica. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 127-150, jan./mar. 2012.
BUTELER, Alfonso. Los sistemas para el control de la corrupción pública en el orden global. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 3, p. 239-261, set./dez. 2017.
BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 14/03/2017.
BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1470675/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 09/02/2017.
CÂMARA, Jacintho de Arruda. Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos. São Paulo: Malheiros, 1999.
CAMARGO, Mônica Ovinski de. Princípio da presunção de inocência no Brasil: o conflito entre libertar e punir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
CORVALÁN, Juan Gustavo. Soberanía y Estado Constitucional. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 62, p. 45-71, out./dez. 2015.
COSTA, Mário Júlio Almeida. Direito das obrigações. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1998.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3. ed. São Paulo: Globo, 2001.
FORTINI, Cristiana. Novo marco legal sobre abuso de autoridade é mais que oportuno. Conjur, São Paulo, 20 de abr. de 2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-20/interesse-publico-marco-legal-abuso-autoridade-oportuno>. Acesso em 10 de jul. de 2017.
FORTINI, Cristiana; MOTTA, Fabrício. Corrupção nas licitações e contratações públicas: sinais de alerta segundo a Transparência Internacional. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 16, n. 64, p. 93-113, abr./jun. 2016.
FORTINI, Cristiana; SHERMAM, Ariane. Corrupção: causas, perspectivas e a discussão sobre o princípio do bis in idem. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 2, p. 151-172, mai./ago. 2018.
GABARDO, Emerson. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado como fundamento do Direito Administrativo Social. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 4, n. 2, p. 95-130, maio/ago. 2017.
GABARDO, Emerson. Os perigos do moralismo político e a necessidade de defesa do direito posto na Constituição da República de 1988. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 70, p. 65-91, out./dez. 2017.
GABARDO, Emerson; CASTELLA, Gabriel Morettini e. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas que se relacionam com a administração pública. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 60, p. 129-147, abr./jun. 2015.
GUSSOLI, Felipe Klein. Caça aos ímprobos: como a aplicação da lei de improbidade desvinculada das garantias constitucionais desvirtua a finalidade legal. In: BLANCHET, Luiz Alberto; HACHEM, Daniel Wunder; SANTANO, Ana Claudia (Coord.). Eficiência e Ética na Administração Pública. Curitiba: Íthala, 2015.
HARGER, Marcelo. Aspectos inconstitucionais da Lei de Improbidade Administrativa. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 14, n. 55, p. 187-211, jan./mar. 2014.
HARGER, Marcelo. Improbidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92. NOHARA, Irene Patrícia; MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de (Coord.). Coleção Direito Administrativo Positivo. v. 7. São Paulo, Atlas, 2015.
HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 24 ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1992.
LEAL, Rogério Gesta. Imbricações necessárias entre moralidade administrativa e probidade administrativa. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 14, n. 55, p. 87-107, jan./mar. 2014.
LEAL, Rogério Gesta. Os bens jurídicos tutelados na Lei de Improbidade Administrativa e o dever de correspondência dos agentes públicos em face das responsabilidades jurídicas consectárias. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 53, p. 75-103, jul./set. 2013.
LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Improbidade administrativa e inversão do ônus da prova. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 42, p. 131-152, out./dez. 2010.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Ilegalidade de presumirem-se depósitos bancários como enriquecimento ilícito do agente público para fins de improbidade administrativa. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 6, n. 24, p. 97-140, abr./jun. 2006.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Ilegalidade e Abuso de Poder na Investigação Policial e Administrativa, na Denúncia, e no Ajuizamento de Ação de Improbidade Administrativa, quando Ausente uma Justa Causa. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 77-124, abr./jun. 2005.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Princípio do Enriquecimento Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 5, fev/mar/abr de 2006. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 27 de abril de 2016.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
PASSARINHO, Jarbas. Exposição de Motivos nº EM. GM/SAA/0388. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1992/lei-8429-2-junho-1992-357452-exposicaodemotivos-149644-pl.html>. Acesso em 10 de jul. de 2017.
PEREIRA COELHO, Francisco Manuel. O enriquecimento e o dano. Coimbra: Almedina, 1999.
PUIG, Manuel Rebollo. El enriquecimento injusto de la Administración Pública. Madrid: Marcial Pons, 1995.
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Caraterización constitucional de la ética pública (Especial referencia al marco constitucional español). Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 67-80, jan./abr. 2014.
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012.
TRÊS, Celso Antônio. A atuação do Ministério Público contra a improbidade administrativa: probidade no combate à improbidade. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e; SILVA FILHO, Nívio de Freitas; ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Improbidade administrativa: 10 anos da Lei n. 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
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