A cláusula geral do erro administrativo e o dever de precaução
DOI:
https://doi.org/10.21056/aec.v21i84.1535Keywords:
erro administrativo, precaução, controle de decisões administrativas, conhecimento científico, Estado administrativo.Abstract
Neste trabalho argumenta-se que as recentes inclinações pragmáticas no direito administrativo criam desafios teóricos, dogmáticos, metodológicos e institucionais para o funcionamento do Estado Administrativo. O reconhecimento de um espaço de acomodação do erro do administrador público e a sua possível compatibilidade com o dever de precaução é tema que passa por cada uma daquelas quatro dimensões. Colocá-los em equilíbrio requer a superação da associação entre precaução e proibição, na medida em que ela é anticientífica, conduz à onipotência de órgãos de controle e refratária ao erro.References
ADLER, Matthew D. Bounded Rationality and Legal Scholarship. Faculty Scholarship at Penn Law, University of Pennsylvania Law School, Pennsylvania, n. 196, 2008. Disponível em: <http://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/196>. Acesso em: 08 mai. 2018.
ALEXY, Robert. Effects of Defects—Action or Argument? Thoughts about Deryck Beyleveld and Roger Brownsword’s Law as a Moral Judgment. Ratio Juris,[S.l.], v. 19, n. 2, p. 169-179, jun. 2006.
ALEXY, Robert. Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts. Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, [S.l.], v. 95, n.2, p.151-166, 2009.
ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. Ratio Juris, [S.l.], v. 16, n. 4, p. 433-449, dez. 2003.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Princípio da precaução no direito ambiental brasileiro. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.13, n.27, p.63-88, set./dez. 2016.
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta]Teoria da Decisão Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Sarmento (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 171-211.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André. O art. 28 da LINDB. A cláusula geral do erro administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 203-224, nov. 2018.
BINENBOJM, Gustavo; DIONÍSIO, Pedro de Hollanda. O direito ao erro do administrador público e a Covid-19 em contextos de emergência. Consultor Jurídico, [S.l.], 04 abr. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-abr-04/opiniao-direito-erro-administrador-publico-covid-19>. Acesso em: 30 abr. 2020.
BRASIL. Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Brasília, DF: Presidência da República, 25 abr. 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13655.htm>. Acesso em: 03 jul. 2020.
BRASIL. Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019. Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro. Brasília, DF: Presidência da República, 10 jun. 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D9830.htm>. Acesso em: 03 jul. 2020.
BRASIL. Medida Provisória nº 966, de 13 de maio de 2020. Dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da Covid-19. Brasília, DF: Presidência da República, 13 mai. 2020a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/mpv/mpv966.htm>. Acesso em: 03 jul. 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08 jan. 2020.
BRASIL. Lei complementar nº 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Brasília, DF: Presidência da República, 14 mar. 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm>. Acesso em: 08 jan. 2020
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Recurso Extraordinário 627.189 São Paulo. Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito Constitucional e Ambiental. Acórdão do tribunal de origem que, além de impor normativa alienígena, desprezou norma técnica mundialmente aceita. Conteúdo jurídico do princípio da precaução. Ausência, por ora, de fundamentos fáticos ou jurídicos a obrigar as concessionárias de energia elétrica a reduzir o campo eletromagnético das linhas de transmissão de energia elétrica abaixo do patamar legal. Presunção de constitucionalidade não elidida. Recurso provido. Ações civis públicas julgadas improcedentes. Recorrente: Eletropaulo Metropolitana – Eletricidade de São Paulo S/A. Recorrido: Sociedade Amigos do Bairro City Boaçava e Outro (A/S) e Pedro Roxo Nobre Franciosi. Relator: Ministro Dias Toffoli, 08 de junho de 2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12672680>. Acesso em: 03 jul. 2020.
BRASIL Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 669 Distrito Federal. Direito Constitucional e Sanitário. Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. Saúde Pública e Covid-19. Campanha Publicitária apta a Gerar Grave Risco à Vida e à Saúde dos Cidadãos. Princípios da Precaução e da Prevenção. Cautelar Deferida. Requerente: Rede Sustentabilidade. Parte Interessada: União. Relator: Ministro Roberto Barroso, 31 de março de 2020b. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF669cautelar.pdf>. Acesso em: 03 jul. 2020.
BRASIL Supremo Tribunal Federal. ADIS 6421, 6422, 6424, 6425, 6427, 6428 E 6431 MC. Direito Administrativo. Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Responsabilidade Civil e Administrativa de Agentes Públicos. Atos Relacionados à Pandemia de Covid-19. Medida Provisória Nº 966/2020. Deferimento Parcial da Cautelar. Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, maio de 2020c. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/5/C8CE49A83E45F6_lrb.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2020.
DIONÍSIO, Pedro de Hollanda. O direito ao erro do administrador público no Brasil: contexto, fundamentos e parâmetros. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2019.
FRAGA, Júlia Massadas Romeiro. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. 2019. 214f. Dissertação (Mestrado em Direito da Regulação) - Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 2019. Disponível em: <https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/27338/DISSERTACAO%20FGV_Julia%20Massadas%20Romeiro%20Fraga.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 30 abr. 2020.
GUASTINI, Ricardo. Das Fontes às Normas. Tradução Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
GUTHRIE, Chris; RACHLINSKI, Jeffrey; WISTRICH, Andrew. Blinking on the Bench: How Judges Decide Cases. Cornell Law Faculty Publications, Ithaca, v. 93, paper 917, p. 1-43, 2007.
HAACK, Susan. Irreconcilable Differences? The Troubled Marriage of Science and Law. Law and Contemporary Problems, Durham, v. 72, n. 1, p. 1-24, outono 2009.
JONES, Bryan D. Bounded Rationality. Annual Review of Political Science, [S.l.], v. 2, p. 297-321, 1999.
JORDAN, Andrew; O’RIORDAN, Timothy. The precautionary principle in U.K. environmental law and policy. Centre for Social and Economic Research on the Global Environment, Working Paper GEC 94-11, Londres, p. 1-35, 1994
KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Julgamento sob incerteza: heurísticas e vieses. In: KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: Duas formas de pensar. São Paulo: Objetiva, 2012, p. 524-539.
KNIGHT, Frank H. Risk, uncertainty and profit. Boston/New York: The Riverside Press, 1921.
LAUDAN, Larry. Truth, Error, and Criminal Law. An essay in legal epistemology. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
LEAL, Fernando. Inclinações pragmáticas no direito administrativo: nova agenda, novos problemas. O caso do PL 349/15. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de (Orgs.). Transformações do Direito Administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: FGV, 2017.
LEAL, Fernando. Seis objeções ao direito civil constitucional. In: Fernando Leal (Org.). Direito Privado em Perspectiva: teoria, dogmática e economia. São Paulo: Malheiros, 2016a, p. 87-142.
LEAL, Fernando. Análise de impacto regulatório e proporcionalidade: semelhanças estruturais, mesmos problemas reais?. Revista brasileira de políticas públicas, Brasília, v. 9, n. 3, p. 312-348, 2019.
LEAL, Fernando. Consequenciachismo, principialismo e deferência: limpando o terreno. Jota, [S.l.], 01 out. 2018. Disponível em: . Acesso em: 03 mai. 2020.
LEAL, Fernando. A retórica do Supremo: precaução ou proibição?. Jota, 13 jun. 2016a. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/supra/retorica-supremo-precaucao-ou-proibicao-13062016>. Acesso em: 08 mai. 2018.
LEAL, Fernando. O direito ao erro do administrador público é compatível com o dever de precaução? Jota, 17 abr. 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/supra/o-direito-ao-erro-do-administrador-publico-e-compativel-com-o-dever-de-precaucao-17042020>. Acesso em: 30 abr. 2020.
LUHMANN, Niklas. Selbstreferenz und Teleologie in gesellschaftstheoretischer Perspektive. Neue Hefte für Philosophie, Göttingen, v. 20, p. 1-30, 1981.
MENDONÇA, José Vicente Santos de.Direito constitucional econômico:a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e do pragmatismo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018a.
MENDONÇA, José Vicente Santos de. Em defesa do consequenciachismo. Revista Colunistas de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 413, 2018b. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/jose-vicente-santos-mendonca/em-defesa-do-consequenciachismo>. Acesso em: 03 mai. 2020.
PETERSON, Martin. An Introduction to Decision Theory. New York: Cambridge University Press, 2009.
REDE SUSTENTABILIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade (com pedido de medida cautelar). Brasília-DF: Congresso Nacional/Supremo Tribunal Federal, 14 mai. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/peticao-solidariedade-adi-mp-966.pdf>. Acesso em: 18 mai. 2020.
RESNIK, David B. Is the precautionary principle unscientific?. Studies in History and Philosophy of Science Part C: Studies in History and Philosophy of Biological and Biomedical Sciences,[S.l.], v. 34, n. 2, p. 329–344, 2003.
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo Jurídico, Racionalidade Decisória e Malandragem. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 248, p. 130-158, 2008.
SCHUARTZ, Luis Fernando. Interdisciplinaridade e adjudicação: caminhos e descaminhos da ciência no direito. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, Escola de Direito do Rio de Janeiro, Textos para discussão, jul. 2009. Disponível em: <https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/2174>. Acesso em: 30 abr. 2020.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 798, p. 23-50, 2002.
SIMON, Herbert A. Theories of Decision-Making in Economics and Behavioral Science. The American Economic Review, Nashville, v. 49, n. 3, p. 253-283, jun. 1959.
STEWART, Richard B. Environmental regulatory decision making under uncertainty. In: SWANSON, Timothy (Ed.). An Introduction to the Law and Economics of Environmental Policy: Issues in Institutional Design.Oxford: Elsevier Science, Research in Law and Economics, v. 20, p. 71-126, 2002.
STRUCHINER, Noel. Algumas "Proposições Fulcrais" acerca do Direito: O debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo. In: MAIA, Antônio Cavalcant; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO, Gisele; POGREBINSCHI, Thamy. Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 399-415.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Para Céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
SUNSTEIN, Cass. Must formalism be defended empirically? The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 66, n. 3, p. 636-670, 1999.
SUNSTEIN, Cass R. Beyond the precautionary principle. University of Pennsylvania Law Review, Philadelphia, v. 151, n. 3, p. 1003-1058, 2003.
SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Michigan Law Review, Ann Arbor, v. 101, n. 4, p. 885-951, 2003.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Atos de agentes públicos durante a pandemia devem observar critérios técnicos e científicos. Notícias STF, Brasília-DF, Supremo Tribunal Federal, 21 mai. 2020. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=443888&ori=1>. Acesso em: 20 jun. 2020.
VERMEULE, Adrian. The Administrative State: Law, Democracy, and Knowledge. Harvard Public Law Working Paper, Cambridge, n. 13-28, 2013. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2329818>. Acesso em: 06 nov.2019.
VERMEULE, Adrian. Three strategies of interpretation. San Diego Law Review, San Diego, v. 42, p. 607-628, 2005.
WALTON, Douglas. Fundamentals of Critical Argumentation. New York: Cambridge University Press, 2006.
Downloads
Published
Issue
Section
License
Authors who publish in this Journal agree to the following terms:
- Authors retain copyright and grant the A&C - Administrative & Constitutional Law Review the right of first publication with the article simultaneously licensed under the Creative Commons - Attribution-NonCommercial-NoDerivatives 4.0 International which allows sharing the work with recognition of the authors and its initial publication in this Journal.
- Authors are able to take on additional contracts separately, for non-exclusive distribution of the version of the paper published in this Journal (eg.: publishing in institutional repository or as a book), with a recognition of its initial publication in this Journal.
- Authors are allowed and encouraged to publish their work online (eg.: in institutional repositories or on their personal website) at any point before or during the submission process, as it can lead to productive exchanges, as well as increase the impact and the citation of the published work (see theEffect of Open Access).